Julio Battistoni  

Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Demandas contra su aplicación

07/10/2015

Julio Battistoni - Rodrigo Barbano

En diciembre de 2014  se sancionó la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), conocida como Ley de Medios (1).  Desde su tratamiento en comisión surgieron críticas virulentas al proyecto de ley emanadas de los partidos de oposición, esto expuso y expone una vez más, las profundas diferencias ideológicas y de modelo de país con el Frente Amplio. Éstas se centraron en catalogar el proyecto como una “ley mordaza”, que pretendería ejercer control sobre los medios de comunicación y que permitiría al poder de turno coartar la libertad de expresión, entre otros argumentos (2).

Las críticas del gran empresariado de los medios de comunicación se materializaron en un pedido de inconstitucionalidad -interpuesto por DirectTV- de veintisiete artículos, buena parte de los cuales son esenciales para la protección de la sociedad contra monopolios o a la protección de sectores vulnerables ante cierto tipo de publicidad (como el infantil).

En abril de 2015 el Fiscal de Corte, Dr. Jorge Díaz, emitió opinión sobre el referido pedido de inconstitucionalidad y en junio lo haría respecto al presentado por el Partido Independiente, referido únicamente al artículo 143, sobre publicidad electoral (3). El fiscal, en dichos dictámenes, no solo rechaza la noción de que dicha regulación es inconstitucional, sino que echa por tierra la gran mayoría de las críticas a la ley presentadas por la empresa DirectTV.

Las opiniones de Díaz, rechazan tácita o explícitamente las gruesas críticas planteadas por la oposición que atacaba la regulación como una “ley mordaza” o “fascista” y “violatoria de la libertad de expresión”. También avala partes sustantivas de la ley, tales como la regulación de contenidos, protección a la infancia, la obligación de emitir señales de TV abierta en la televisión para abonados, la publicidad electoral gratuita, los límites a la publicidad comercial y la existencia del Consejo de Comunicación Audiovisual.

Los peros del Fiscal
No obstante, Díaz entiende que cuatro artículos son inconstitucionales en su totalidad, en tanto diez lo serían parcialmente; a nuestro juicio esto se deriva de la priorización que hace la Fiscalía de Corte de la libertad de empresa sobre todos los demás derechos. Esta jerarquización se traduce en sus planteos contrarios a: 1) la limitación a la cantidad de suscriptores por empresa, 2) la prohibición de la formación de corporaciones que acaparen todos los rubros de las telecomunicaciones (comunicación audiovisual, telefonía, transmisión de datos, etc.), 3) a la promoción de la producción nacional para la televisión uruguaya y 4) la retransmisión de eventos de interés general,

1) Limitación de cantidad de suscriptores
En el artículo 55 de la ley se limita el porcentaje del mercado que puede abarcar una misma empresa de televisión para abonados: un 25% del mercado total o un 35% del mercado en cada territorio. El Fiscal de Corte señala que esta disposición “distorsiona el libre juego de mercado” y restringe la libertad de las empresas de crecer y de los usuarios de elegir lo que más les convenga.

Sin embargo, la fijación de tales porcentajes no resulta antojadiza. La limitación al 25% del total del mercado es idéntica a la adoptada en la legislación argentina, declarada constitucional por la Corte Suprema  de Justicia argentina en octubre del año 2013.

Su sentido se advierte claramente: evitar que una empresa o corporación mediática tenga, de hecho, una incidencia tal en el mercado que pueda limitar la proliferación de ideas, voces u opiniones que todo desarrollo democrático requiere. Cuantas más sean, mejor.

Creemos que la Constitución no prohíbe al Estado procurar el interés general de este modo. Y sobre que el 25% del mercado total de un país o el 35% de un mercado local, son cifras claramente relevantes para poder tener un control del mismo que no hace falta, casi, argumentar.

Desconocemos qué interpretación hace la Fiscalía de Corte para deducir que el art. 36 de la Constitución tutela el “libre juego de mercado”, cuando expresamente esta disposición acota toda actividad, comercio o industria conforme “las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”. Y como claramente emerge de dicha disposición constitucional, es el legislador democráticamente electo quien define ese interés general.

Se trata, en definitiva, de una decisión taxativa: mercado o pluralidad. Una democracia robusta no admite, creemos, más que una respuesta.

2) Limitación a los conglomerados de telecomunicaciones
Por su parte, el artículo 56 de la ley LSCA especifica que quienes presten servicios de comunicación audiovisual, no podrán intervenir en el mercado de servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos. El Fiscal de Corte estima que esta disposición no resulta medio idóneo para impedir la formación de monopolios u oligopolios, y no existe, por ende, un interés general en la limitación dispuesta.

Evidentemente, el legislador opina en forma contraria. De lo contrario, y ante todo, la ley no hubiera sido promulgada. Esa sola constatación basta para desestimar el argumento por el cual se concluye en la inconstitucionalidad. A nuestro juicio, la prohibición dispuesta resulta un medio idóneo para impedir la formación de monopolio u oligopolios.

Resulta un hecho notorio que los mercados de servicios de comunicación audiovisual y de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos están cada vez más vinculados. Mediante la transmisión de datos, por ejemplo, pueden transmitirse programas de televisión o cualquier otro producto audiovisual. No hace falta aclarar que cada vez es más común ver series, programas de televisión o películas por internet. Es una tendencia irreversible.

De nada sirve prohibir en un artículo la formación de un monopolio u oligopolio y consentir que el mismo se forme mediante el crecimiento de tal empresa en un mercado vinculado.

En definitiva, y siendo un hecho notorio que los mercados referidos están -y estarán cada vez más, conforme se avance en la rapidez y calidad de la transmisión de datos- íntima y crecientemente vinculados, se trata de evitar que la formación de monopolios, oligopolios o agentes dominantes provoque un silenciamiento de ideas, opiniones o voces disímiles.

3) Promoción de la producción nacional
Resulta interesante una aseveración primaria que el Fiscal de Corte realiza sobre este punto: no toda regulación de contenidos es contraria a la Constitución. No obstante ello, el Fiscal de Corte estima que el literal C) del artículo 60 traspasa la barrera de la regulación, para ingresar en la co-gestion o co-gerencia. Este literal -así como los restantes tres literales del artículo- refieren a ciertas pautas comunes a servicios de TV comerciales y públicos, disponiendo ciertas cuotas y porcentajes que deberán destinarse a producción nacional, por ejemplo.

No compartimos la objeción del Fiscal de Corte. El referido literal no hace otra cosa que lo mismo que los literales A), B) y D) -que para el Dr. Díaz sí son constitucionales-, solo que de un modo más detallado.

En definitiva, es una cuestión de grado. La opinión del Fiscal de Corte acerca de que el grado y minuciosidad de la regulación en este literal resulta demasiada y por ende ingresaría en el ámbito de la co-gestión o co-gerencia, es absolutamente subjetiva, fundada en su sola opinión, lo que en modo alguno puede determinar que la norma resulte inconstitucional.

No existe Estado moderno sin regulación de la actividad económica y la legislación de nuestro país durante todo el siglo XX ofrece abundantes ejemplos al respecto, por lo que el Estado Juez y Gendarme en el que parece situarse este dictamen, definitivamente ha sido abandonado en el mundo entero. Resulta sorprendente que ante tal realidad la Fiscalía de Corte hable de “co-gestión” respecto de mecanismos regulatorios existentes en numerosos países de nuestro entorno cultural, muchas veces a través de fórmulas y criterios más estrictos que los de nuestra LSCA.

La decisión sobre hasta dónde abarcará la regulación -salvo extremos irracionales, que, por supuesto, no es el caso- resulta una decisión de mérito. Y compete, por ende, al legislador. Considerar lo contrario implicaría una alteración de la estructura constitucional de poderes.

En definitiva, no creemos que regular los porcentajes de programación que deberán destinarse a producción nacional, o cultural por ejemplo, resulte alejado de la Constitución. El mero sentido común indica que requerir dos horas semanales, por ejemplo, de programas dedicados a agenda cultural, o promover la producción o coproducción nacional, no es “co-gerenciar” empresa alguna, sino fortalecer la producción nacional y asegurar pluralidad de temáticas y materias en toda la programación. Que es lo que hace un Estado social y democrático de Derecho en el mundo contemporáneo, y es lo que hace la LSCA.

4) Eventos de interés general
No tiene sentido abundar acerca de la pasión que genera en nuestro pueblo el desempeño de nuestras selecciones nacionales de fútbol y de básquetbol. En tal sentido, los artículos 39 y 40 de la LSCA disponen que, exclusivamente en instancias definitorias de torneos internacionales y en instancias clasificatorias para los mismos, dichos trascendentes eventos, en caso de ser transmitidos por televisión, deban ser transmitidos a través de un servicio de radiodifusión de televisión en abierto, en directo y simultáneo. Si no existe ningún prestador interesado en la transmisión, será el Sistema Público de Radio y Televisión Nacional quien lo haga. La transmisión se realizará en forma ininterrumpida, incluyendo los mensajes publicitarios incorporados en la señal entregada por el titular de los derechos.

El Fiscal de Corte considera que la sistemática legal resulta inconstitucional porque vulnera los derechos de propiedad, libertad de empresa y seguridad jurídica. Estima, además, que la retransmisión de eventos implica una injerencia del Estado en una negociación privada. No puede compartirse este punto de vista.

En primer lugar, la ley no interviene en una negociación privada, sino que, por el contrario, la propicia. Dispone que para ciertos eventos muy particulares y definidos que suscitan en tal modo el interés general, resulta justo y beneficioso para la población que sean transmitidos por televisión abierta. Ante ello, deja librado a la negociación entre las partes los términos, modalidades y condiciones de contratación. Es algo ajeno al Estado y corresponde a las empresas intervinientes.

Luego, sí y solo sí dichas negociaciones resultaren infructuosas -lo cual resulta improbable: toda empresa de televisión abierta querrá transmitir dichos eventos por la expectativa e ingreso en publicidad que generan-, para no dejar el interés general librado a una negociación contractual de voluminosas empresas de medios, dispone que subsidiariamente serán transmitidos por el Sistema Público de Radio y Televisión Nacional. En forma gratuita, sí, pero con los mensajes publicitarios incorporados en la señal entregada por el titular de los derechos. La pregunta, estimamos, surge ineludible: ¿qué preferirá un anunciante? ¿que su publicidad llegue al acotado público de suscriptores del propietario de la señal titular de los derechos o que llegue a la totalidad de la población, en un evento que genera el ferviente interés que todos podemos percibir?

La LSCA no vulnera los derechos de propiedad, libertad de empresa ni seguridad jurídica. Simplemente, propicia una negociación entre privados para las instancias definitorias -no cualquier instancia- de las selecciones uruguayas. Y si dicha negociación no prospera, la consecuencia práctica e ineludible no puede sino redundar en un notorio acrecentamiento de los ingresos publicitarios del adjudicatario de la señal titular de los derechos de transmisión respectiva.

Entre mercado y el interés general de la población, escoge el último, simplemente propiciando una negociación, que le es ajena e incluso probablemente resulte beneficiosa para todos los agentes privados intervinientes, y sin causar perjuicios a nadie.

Las sanciones:
Finalmente, causan asombro los cuestionamientos que hace la Fiscalía de Corte a las disposiciones sancionatorias de la LSCA, afirmando que en algunos casos se violaría el principio de tipicidad (esto es, que no están suficientemente descriptas las conductas sancionadas) o que con la aplicación del decomiso se vulneraría la prohibición de castigar dos veces por un mismo hecho. Por el contrario, el capítulo sancionatorio de la LSCA está minuciosamente detallado como en pocas oportunidades en la legislación nacional, y la utilización del decomiso en forma acumulativa con otras sanciones surge de numerosas leyes vigentes respecto de la cuales nunca se ha dudado de su constitucionalidad. De seguirse los insólitos criterios del Fiscal de Corte en este tema, se estaría poniendo en tela de juicio la constitucionalidad de leyes tan diversas como la Ley Nº 17.283, de protección del medio ambiente, Nº 18.159, de promoción y defensa de la competencia, Nº 18.191, de tránsito y seguridad vial, Nº 18.256, de control del tabaquismo, Nº 18.619, de seguridad aeronáutica, Nº 19.175, de recursos hidrobiológicos, etc.

En definitiva, la LSCA resulta un hito fundamental en la concreción de varios postulados del Frente Amplio en la materia, cuales son la promoción del mayor pluralismo de voces y opiniones, la defensa de la producción nacional y la evitación de monopolios u oligopolios.

Notas:

(1) http://archivo.presidencia.gub.uy/sci/leyes/2014/12/cons_min_941_parte1.pdf
(2) http://www.elpais.com.uy/informacion/fa-sanciono-ley-medios-vazquez.html
(3) http://www.elobservador.com.uy/fiscal-corte-y-una-acalorada-defensa-la-l...

Esta nota se realizó a partir de la información elaborada por el grupo jurídico de asesores de la bancada del MPP.